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我国期货立法问题探讨——《期货日报》
来源:期货日报 编辑:zhanluebu 点击:5639 发布日期:2011-12-21 11:05:33

作者:一德期货公司顾问 薛智胜/一德研究院院长 陈瑞华

    期货立法是一项系统创新工程,需要认真调研,总结我国期货市场20多年发展成果,借鉴发达国家期货市场的经验,对体例、内容架构进行科学设计,协调好与其他金融法律的关系。
  我国金融市场经过30多年改革开放,金融的六大领域银行、证券、期货、保险、信托、基金业,除了期货业外,其他领域皆做到有法可依,期货法成为我国金融法律体系的一个“短板”。本文就有关我国期货立法的必要性和可行性、期货立法存在问题及解决问题的思路进行探讨。

  期货立法的迫切性 
  一、期货立法是期市快速发展的需要
  我国期货市场经过20年的建设,呈现出市场结构较为合理,品种体系较为齐全,监管体系不断完善,市场影响力不断壮大,期市服务实体经济功能日益凸显等特征。目前我国期货市场正处于由量变向质变转折的关键期,笔者认为实现这一飞跃需要借助法制力量的助推。只有制定期货法,才能正式结束期货市场的实验期,从法律上宣告将其纳入国民经济体系之中,成为社会主义市场经济体系不可或缺的组成部分。
  二、期货立法是完善法律体系的必然要求
  期货市场天然是市场经济组成部分,而市场经济本质是法制经济,运用法律手段确保期货市场公开性、竞争性、规范性得以实现是世界各国通行的做法。一个“条例”、两个“司法解释”、五个“办法”,构成了我国现行的期货法规体系,但该体系具有立法层次低、稳定性弱、以政策监管为主的特点,还不能适应我国期货市场快速发展的需要。我国迫切需要将期货市场20年建设成果用《期货法》这样的法制形式固化下来,将经过20年实践检验的政策和各种有益的做法提升至法律层次,为我国期货市场运行提供坚实的法律保障。
  三、期货立法是依法治市,保护投资者权益的需要
  我国期货市场是在政府政策推动下建立和发展起来的,采取的是“先发展,后规范”的思路。自2004年国务院《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》颁布以来,开始快速发展,并在2010年达到高峰,但在目前宏观调控、政策趋紧的背景下,2011年期货市场成交量开始下降。尽管目前我国期货市场建立了期货投资者保障基金、投资者适当性制度,但投资者结构不合理,90%以上是个人投资者。造成这种状况的原因固然很多,但政策上对机构参与期市的限制,对设立期货投资基金的禁止,使期货投资者在整个期货市场结构中处于更加弱势地位。因此,需要通过期货立法对期货市场的各个主体权利与义务及其相互关系做出明确的界定,确立合理期货市场结构和规范运行机制,这是保护投资者权益根本之所在,也是期货立法宗旨之所在。
  
  期货立法面临的主要问题
  目前我国出台《期货法》的条件和时机已经成熟。近年来有全国人大代表和政协委员多次向“两会”提交期货立法提案。如何制定一部符合中国国情、内容科学、体系完整、推动发展和防控风险的期货法,将是期货立法面临的艰巨任务。笔者认为,尽管我国期货立法已酝酿十几年,但目前期货立法主要有以下问题亟待解决。
  一、期货立法体例及名称问题
  目前世界期货立法有三种体例:(1)统一立法模式,如美国制定统一的期货法;(2)分散立法模式,将不同期货品种由不同法律部门进行调整,如日本;(3)将期货作为金融体系的一个组成部分,没有单独的期货法,制定统一的金融法进行调整,如英国的《金融服务与市场法》(2000年)。我国无疑应选择统一立法模式,但也面临与其他金融法律协调的问题。
  关于我国期货法名称,学界及立法界有不同的称谓,归纳起来有三种观点:(1)该名称应当为《期货交易法》;(2)期货法包括三部法律:即《期货交易法》、《期货交易所管理法》和《期货市场管理法》来共同调整期货市场;(3)该部法律名称应为《期货法》。应当说上述三种观点各有特色。第一种《期货交易法》,其优点是揭示了期货法的商法本质属性,体现了期货法主要规制期货市场相关主体之间平等的法律关系,同时也与世界上许多国家和地区对期货法称谓一致。我国曾两度启动期货立法,皆定名为《中华人民共和国期货交易法(草案)》。但该名称也存在问题:一是没有反映期货法的全部内容。学理上讲,期货法是调整在期货交易及其监管过程中发生的各种社会关系的法律规范的总和,《期货交易法》没有把期货法中纵向法律关系——监管关系反映进去;二是形式上与我国其他金融法律的名称不匹配,如证券法并未称“证券交易法”。而第二种观点,立法内容比较全面,条理清楚,将期货交易和期货监管两种关系分别立法,但现实中两种关系纵横交错,不能截然分开,且立法成本较高,操作进度慢,不能满足期市对期货法的迫切需要。第三种观点渐成共识,其优点是能够反映期货法全部内容,与我国现行金融法律如《证券法》、《保险法》《信托法》名称匹配,但缺点是没有突出期货法主要内容和其商法性质,也没有将其他金融衍生品涵盖其中。笔者建议,我国期货立法应名实相符,可定名为《期货与金融衍生品法》。其理由如下:一是能够涵盖包括期货在内各种金融衍生品如期权、掉期等内容;二是反映当今期货与其他金融衍生品密不可分的关系;三是可为我国今后金融创新提供预留空间,倡导金融创新立法先行的理念,防控金融创新风险,维护我国金融安全。
  二、期货法体系内容问题
  期货法体系是指期货法有机构成及其内在联系,以及该法与其他相关法律部门的关系。研究期货立法必然涉及到以下三个问题:一是期货法的内容构成及其相互关系问题;二是期货法在我国法律体系中定位问题;三是期货法与我国现行有关期货法规规章之间衔接问题。这些问题归结起来,就是期货立法内容及其内部结构与外部环境的协调,以及新旧法律渊源衔接与创新问题。
  1.内容综述
  关于我国期货立法内容框架不少专家学者已有论及,有的学者认为我国期货立法内容应包括10个部分:(1)总则,关于《期货法》的指导思想、基本原则、适用范围的规定;(2)期货品种的上市与交易;(3)期货交易所,规定期货交易所的设立条件、程序和管理体制等;(4)期货经纪机构,具体规定期货经纪机构设立的条件和程序、人员的管理、任职资格、活动准则和程序等;(5)期货登记结算结构,规定期货结算机构的设立、业务范围、结算及管理准则等;(6)期货交易服务机构,规定期货交易服务机构的种类;(7)期货业协会,规定期货业协会的性质、职责、组织机构及对其监督;(8)期货监督管理机构;(9)法律责任;(10)附则。
  1995年我国起草了《中华人民共和国期货交易法(草案)》第三稿,其内容结构包括总则、期货交易所、期货交易所规则与管理、期货结算、期货经纪机构、期货投资咨询机构与期货投资基金管理机构、期货投资者、期货从业人员、涉外期货交易、期货业协会、监督管理、纠纷的处理、法律责任和附则共14章225条。2006年底全国人大财经委员会再次完成了《期货交易法(草案)》,对期货交易所、期货公司、期货投资者、其他期货服务机构、期货业协会管理、监督权利义务关系分别进行了规定;同时对结算、交割、信息披露以及禁止的行为、境外期货业务等分别做了规定;在法律责任方面,侧重了对系统风险的控制,并对此做了详细的规定。 上述内容为进一步研究我国期货立法内容体系结构提供了丰富的材料,相关学者的论述也为我国期货立法提供了理论准备。
  2.应然内容及逻辑结构
  尽管目前人们对于我国期货立法的内容及结构认识不完全一致,但笔者认为,我国期货法内容构成从逻辑上应包括三大部分:一是关于期货市场各个主体及其相互关系;二是期货市场客体(交易标的即期货合约)的结构;三是主体与客体相互作用的运行机制及其失调的纠错责任机制。我国期货法既是主体法,也是行为法;既是实体法,也是程序法。因此,我国期货立法既要保持其内在系统性,又要在创新上下功夫,从主体、客体及其相互关系三个方面解决影响我国期货市场发展的问题。
  一是通过期货立法,优化期货市场主体结构,合理界定期货交易所、期货公司、期货投资咨询机构、期货投资基金管理机构、期货投资者(包括境外投资者)、期货从业人员、期货业协会以及期货监管机构之间的权利与义务关系,形成定位合理、权责明确、动态均衡的市场结构关系。允许设立期货投资基金,适当放松对参与期货交易管制,大力发展机构投资者,突出保护投资者权益,进一步规范公司制期货交易所,设立统一独立的期货结算机构,完善期货公司的法人治理结构和内控机制,提高我国期市在国际市场的竞争力和话语权。
  二是通过期货立法,优化期货市场客体结构,扩大期货法调整范围,简化期货合约上市程序。我国期货立法应高瞻远瞩,顺应世界期货市场发展趋势,把商品期货和期权、金融期货和期权、金融掉期及其他衍生品交易纳入期货法调整范围,使期货法成为我国的金融衍生品法,为金融创新提供法律依据。
  三是通过期货立法,解决期货市场主体与客体及其相互作用机制问题,即解决期货市场运行机制、监管机制及其法律责任问题。通过期货立法,合理划分期货监督管理机构他律监管、期货业协会自律监管以及期货交易所自我管理监管职责,形成规范、高效的统一监管模式。通过期货立法,进一步完善相关法律责任的规定,改变《期货交易管理条例》以行政处罚为主的责任体系,强化民事责任,形成民事、行政和刑事相互协调的责任体系,为投资者提供完善法律救济程序。要针对期货市场风险性的特点,建立事前预防、事中监控和事后处理一体化的风险防控机制,使期货法成为维系期货市场稳健运行的保护器。
  三、期货法与证券法之间的协调
  期货市场是市场经济发展到一定阶段的产物。期货交易是商事交易的重要方式之一,期货法自然应属于商法范畴。因此,期货立法必然涉及与其他商法的关系。期货交易属于典型的虚拟经济,与传统的金融交易具有不同的特质,也需要协调与其他金融法的关系。总之,我国期货立法要妥善处理与《公司法》、《证券法》、《银行法》、《信托法》和《证券投资基金法》的关系,维系我国金融法律体系协调和统一。
  就期货立法而言,最难以协调的是期货法与证券法之间的关系。鉴于期货法与证券法调整对象有一定交叉,如股指期货、股票期货、股票期权等证券衍生品种究竟属于证券法还是期货法规制的范围,不同的国家采取了不同的立法体例,主要有期货证券分别立法和合并立法两种模式。我国属于世界贸易大国,商品期货已位列世界之首,金融期货方兴未艾,我国期货立法无疑应选择单独立法的模式,也面临着与《证券法》之间协调的问题:一是关于证券衍生品种的规制;二是是否单独设立期货市场监管机构。笔者认为,从国际金融市场一体化及金融混业发展趋势看,我国现行证券期货市场统一监管架构在期货法中应予以维持,这样有利于减少监管摩擦,提高监管效率。关于对证券衍生品种的规制,其内容本质上应属期货立法应有之义。因此,笔者建议,对于我国《证券法》第2条第三款有关证券衍生品种发行、交易的管理办法由国务院制定的规定,随着我国期货立法进程的启动,这一办法无需再单独制定,相关内容可纳入期货法内容之中,这样可避免《期货法》与《证券法》内容相互交叉重叠,理顺二者的关系,维护期货法内容体系的统一。
  
  结语 
  总之,期货立法是一项系统创新工程,需要认真调研,总结我国期货市场20多年发展成果,借鉴发达国家期货市场的经验,对体例、内容架构进行科学设计,协调好与其他金融法律的关系,使期货法成为一部期货市场促进法、金融服务法、投资者权益保护法和金融衍生品监管法。

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